Blogs

Teveel zon en wind

09-09-2020

Moet een wind- of zonnepark genoegen nemen met een aansluiting op het elektriciteitsnet zonder daarbij gebruik te kunnen maken van het gevraagde transport?

Het Gerechtshof ’s Hertogenbosch geeft een interessante wending aan de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant op 12 september 2019.

Wat er vooraf ging
Energiepark Pottendijk is bezig met het ontwikkelen van een windpark en twee zonneakkers in de gemeente Emmen. De bedoeling is om het windpark en de twee zonneakkers via een particulier elektriciteitsnet te verbinden met het openbare net om zo de opgewekte energie te kunnen invoeden op het openbare elektriciteitsnetwerk en te transporteren naar verbruikers. In september 2018 zijn de nodige omgevingsvergunningen verleend en begin 2019 zijn de SDE subsidies toegekend. In de beschikkingen van deze subsidies is bepaald dat de zonneakkers uiterlijk in maart 2022 in gebruik moeten worden genomen en de windmolens in januari 2023. Energiepark Pottendijk heeft daarom vanaf maart 2022 een aansluiting van 60 MVA en een transportcapaciteit van 60 MW op het openbare elektriciteitsnetwerk nodig.

Energiepark Pottendijk heeft begin 2018 contact opgenomen met Enexis, de regionale netbeheerder in betreffend gebied. Aanvankelijk leek er transportcapaciteit beschikbaar, maar eind 2018 bleek dat toch niet meer het geval. Enexis heeft Energiepark Pottendijk toen een aansluiting aangeboden op het elektriciteitsnetwerk, maar dan op voorwaarde dat dit zonder transportcapaciteit zou zijn.

Procedure
Voor Energiepark Pottendijk was dit aanbod niet acceptabel en startte een kortgeding om alsnog een aansluiting mèt transportcapaciteit te krijgen.

Kort geding
In kortgeding heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat Enexis niet aan haar aansluitplicht heeft voldaan, omdat dit geen onvoorwaardelijk aanbod was. Energiepark Pottendijk kon immers alleen een aansluiting krijgen, als zij geen gebruik zou maken van transportcapaciteit. Enexis beriep zich op de uitzondering in artikel 24 lid 2 Elektriciteitswet (hierna: de Wet), inhoudende dat de netbeheerder verplicht is aan degene die daarom vraagt een aanbod tot transport te doen, tenzij de netbeheerder voor het gevraagde transport  redelijkerwijs geen capaciteit ter beschikking heeft. De voorzieningenrechter oordeelde dat Enexis onvoldoende had aangetoond dat het net fysiek maximaal benut wordt en dus dat Enexis geen beroep op deze uitzondering kon doen. Kortom, Enexis was gehouden Energiepark Pottendijk een aanbod te doen voor een aansluiting van 60 MVA zonder contractuele transportbeperkingen.

Bij vonnis van 24 december 2019 heeft de voorzieningenrechter een dwangsom verbonden aan het niet nakomen van de veroordelingen door Enexis. Uiteindelijk is op 22 januari 2020 een overeenkomst tussen partijen tot stand gekomen voor een aansluiting van 60 MVA en voor transport van 60 MW. Enexis heeft vervolgens hoger beroep aangetekend.

Gerechtshof
Het hof gaat allereerst in op het procesbelang van Enexis nu immers een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen voor een aansluiting van 60 MVA en voor transport van 60 MW. Het hof concludeert daarover dat zowel vanwege de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling als vanwege de opgelegde dwangsommen dit belang is gegeven.

Aansluit- en transportplicht
Voorts behandelt het hof het onderscheid tussen de wettelijke aansluitplicht conform artikel 23 van de Wet en de plicht om transportcapaciteit aan te bieden conform artikel 24 van de Wet:

“De voorzieningenrechter heeft immers overwogen dat Enexis niet aan haar wettelijke aansluitplicht voldoet door [Energiepark] wel een aansluiting op het net aan te bieden, maar daar in feite de voorwaarde aan te verbinden dat [Energiepark] geen gebruik maakt van de transportcapaciteit van het net. Daarmee heeft de voorzieningenrechter in wezen aangenomen dat Enexis haar aansluitplicht alleen nakomt als zij tevens een aanbod doet voor transport van de op te wekken elektriciteit, hoewel de Wet een uitdrukkelijk onderscheid maakt tussen de aansluiting en het transport.”

Het hof gaat dan verder in op het transport van de op te wekken elektriciteit. De kernvraag  is namelijk of Enexis redelijkerwijs geen capaciteit beschikbaar heeft voor het gevraagde transport. Indien het antwoord op deze vraag ja is, kan Enexis immers een beroep doen op de in artikel 24 van de Wet opgenomen uitzondering ten aanzien van de transportplicht.

Voor het oordeel of Enexis redelijkerwijs geen transportcapaciteit beschikbaar heeft, acht het hof alleen van belang “wat werkelijk aan capaciteit voor transport wordt benut en dus niet of de fysieke grens van de maximale transportcapaciteit (red. in dit geval 134 MW), dreigt te worden overschreden”. Hier maakt het hof een ander duidelijk onderscheid, namelijk die van fysieke en contractuele congestie. Contractuele congestie is de situatie dat de capaciteit die aan de producenten wordt aangeboden en voor hen wordt gereserveerd, hoger is dan de transportcapaciteit van het net. Op basis van alleen contractuele congestie mag Enexis een aanbod van transport niet weigeren, omdat dit op zichzelf niets zegt over het benutten van de capaciteit. Het is deze fysieke congestie waarover Enexis prognoses heeft laten beoordelen, die ook gevalideerd en correct zijn bevonden. Daarnaast heeft Enexis berekeningen van TenneT in het geding gebracht die de geprognotiseerde belasting in drie situaties laat zien. Tot slot hebben alle grote producenten, die tezamen meer dan 80% van de transportcapaciteit benutten, aan Enexis verklaard dat zij de toegezegde capaciteit volledig zullen benutten en daarop niet willen of kunnen inleveren. Op basis van deze informatie heeft het hof geoordeeld dat de in het geding gebrachte prognoses een verwachting zijn van het daadwerkelijk gebruik van de transportcapaciteit in de toekomst bij verschillende scenario’s.

Andere maatregelen ter uitbreiding van de transportcapaciteit
Daarnaast heeft Enexis onderzoek laten doen naar de mogelijkheid van congestiemanagement in het betreffende deelnet. Het onderzoeksrapport concludeert dat bij fysieke congestie het congestiemanagement niet mogelijk is. Het hof neemt de conclusie van dit rapport over, omdat Energiepark Pottendijk niet met deskundigheid het tegendeel heeft aangetoond. Ook de mogelijkheid van een ontheffing voor de enkelvoudige storingsreserve zoals bedoeld in artikel 37a van de Wet, biedt in casu geen oplossing voor een mogelijke uitbreiding van de transportcapaciteit op korte termijn. Het hof concludeert dan ook op basis van de voorhanden zijnde gegevens dat Enexis redelijkerwijs mag aannemen dat na ingebruikname van het windpark en de zonneakkers de transportcapaciteit onvoldoende is om te voldoen aan de vraag naar transport. Dit probleem valt ook niet op te lossen met congestiemanagement.

Gelijke behandeling
Ten slotte gaat het hof nader in op het uitgangspunt van gelijke behandeling. De vraag die nog voorligt is namelijk of Enexis in strijd handelt met het discriminatieverbod van artikel 24 lid 3 van de Wet door een onderscheid te maken tussen wie is voorzien van een aansluiting en transport is aangeboden en wie een dergelijke aansluiting en/of aanbod van transport nog niet heeft. Enexis hanteert daarbij het zogenaamde “first come first serve” principe, dat wil zeggen de aanvragen om een aanbod worden op basis van volgorde van binnenkomst behandeld op het moment dat de transportcapaciteit ontoereikend is. Het hof is van oordeel dat de situatie waarin degene zich bevindt, die voor het eerst een aanbod voor transport vraagt, niet in relevante mate vergelijkbaar is met de situatie waarin degene zich bevindt, die al transport is aangeboden. De laatste groep heeft immers al afspraken hierover gemaakt met de netbeheerder. Het hof sorteert hierbij voor op de verduidelijking die in de nieuwe Energiewet zal worden aangebracht, namelijk dat duidelijker zal worden omschreven aan wie transport kan worden geweigerd bij capaciteitsproblemen: aangeslotenen met een lopende transportovereenkomst zijn niet gelijk aan aangeslotenen aan wie voor het eerst een aanbod voor transport aanvragen en die rekening kunnen/moeten houden met een mogelijk weigering. Het toekennen van aanspraken op basis van volgorde van binnenkomst (ingeval van schaarse transportcapaciteit) leidt ook op zichzelf niet tot de conclusie dat sprake is van een verboden onderscheid tussen wie eerder en wie later komt, aldus het hof.  Het hof verwijst naar het formele gelijkheidsbeginsel, wat in principe geen enkele verdelingsprocedure uitsluit.

Conclusie
Energiepark Pottendijk wordt dus alsnog in het ongelijk gesteld. Enexis daarentegen heeft haar huiswerk goed gedaan en slaagt in haar bewijs dat zij redelijkerwijs geen transportcapaciteit beschikbaar heeft voor het gevraagde transport en derhalve een aanbod mag doen voor een aansluiting zonder transportcapaciteit. Of dit een zonnige toekomst beloofd…..

Vragen of meer weten? Neem gerust contact op met mr. Marie-Claire Willenborg.

CS Advocaten maakt gebruik van Cookies

Geef per categorie de keuze voor het gebruik van cookies aan. Wij hebben de cookies van Google Analytics volledig geanonimiseerd en daarom mogen wij die plaatsen zonder toestemming.

In onze Privacyverklaring is hier meer over te lezen. Graag de beste website ervaring? Vink dan alle vakjes aan.

OK