Blogs

Toepasselijkheid van de AVG in Faillissement.

06-01-2021

Wat mag wel en niet gebeuren met de klantenbestanden en/of mailingslijsten?

 

Op 6 januari 2020 heeft de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) via een brief aan INSOLAD, de vereniging voor insolventierechtadvocaten, het juridisch kader voor de verwerking van persoonsgegevens bij faillissement verduidelijkt.Deze richtlijnen zijn van belang in huidige tijden waarin het de verwachting is dat faillissementen niet kunnen uitblijven. In deze blog proberen we helderheid te verschaffen omtrent rechten en verplichtingen van zowel de failliet als de curator van failliet. Dat b.v. van belang zijn als failliet het voornemen heeft om (op termijn) weer actief te worden met gebruikmaking van klantenbestand en/of mailinglijsten.

De curator

De gefailleerde onderneming/ bestuurder/ eigenaar is door het faillissement van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn vermogen kwijt. Daarvoor in de plaats krijgt de curator de feitelijke macht en zeggenschap over de boedel en beslist deze over b.v. de verkoop van activa, zoals klantenbestanden. De curator wordt door zo’n verkoop dan wel opeens verwerkingsverantwoordelijke (in de zin van art. 4 aanhef en onder 7 AVG) en de curator zal zich daarom moeten houden aan de (Uitvoeringswet) AVG.

Omdat de curator nu onder de reikwijdte van de AVG valt, kunnen de Persoonsgegevens die door de failliete onderneming zijn verzameld niet zomaar door de curator voor een ander doel worden gebruikt dan waarvoor door Betrokkenen toestemming is verleend. Daarnaast geldt ook voor de curator dat de gegevens goed beveiligd moeten zijn. De curator moet zelfs kunnen aantonen dat hij de beginselen van art. 5 AVG naleeft (verantwoordingsbeginsel).


Klantenbestand.
De AP geeft nadrukkelijk aan dat de verkoop van een klantenbestand door een curator niet kan plaatsvinden op grond van art. 6 lid 4 AVG (verenigbaarheid met de verzameldoeleinden).
Helaas voor curatoren, want nu is voor hen noodzakelijk dat zij een eigen rechtsgeldige grondslag (zie art. 6 AVG) voor de verwerking van de persoonsgegevens moeten hebben. Een dergelijke grondslag zou bijvoorbeeld verkregen kunnen worden wanneer de curator toestemming van alle betrokkenen in het klantenbestand vraagt en krijgt om het bestand te verkopen

Wat betekent dit in de praktijk?
De AP geeft in haar brief en in de Q&A handvatten om de AVG in de praktijk toe te passen.

Voortzetting failliete onderneming (niet veel “aan de hand” voor de curator)

De AP gaat allereerst in op de situatie waarin de curator de activiteiten van een gefailleerde rechtspersoon ten behoeve van een ‘going concern’-verkoop voortzet. Er verandert dan eigenlijk niets voor de betrokkene wanneer de voortgezette onderneming de persoonsgegevens gaat verwerken voor ongewijzigde doeleinden.

Contractsoverneming (niet veel “aan de hand” voor de curator)

Indien een andere partij de lopende contracten overneemt, dan mag de curator de persoonsgegevens die nodig zijn om de desbetreffende overeenkomsten uit te kunnen voeren, verstrekken aan de nieuwe contractspartij (op grond van art. 6 lid 1 onder b AVG). De nieuwe contractspartij wordt vervolgens de verwerkingsverantwoordelijke.


Verkoop van klantenbestand

In het verleden meenden verschillende curatoren dat het hen vrijstond klantenbestanden te verkopen gelet op hun wettelijke verplichting om een zo hoog mogelijke boedelopbrengst te behalen.
De huidige opvatting is dat de curator toestemming zal moeten verkrijgen van alle Betrokkenen in het klantenbestand. Die Toestemming dient aan de standaard voorwaarden te voldoen van: “een vrije, specifieke, geïnformeerde en ondubbelzinnige wilsuiting: iemand moet door middel van een verklaring of ondubbelzinnige actieve handeling toestemming geven (zie art. 4 aanhef en onder 11 AVG). Zwijgen is volgens de AVG dus geen toestemming.
Een voorbeeld van waar dit heel netjes is gegaan kunt u nalezen in de faillissementsverslagen van de reisorganisatie Thomas Cook. TUI was geïnteresseerd in de klantenbestanden en de curator vroeg toestemming aan de klanten om hun gegevens aan TUI te mogen overdragen.

Verkoop van computers, laptops e.d.

Wanneer de curator besluit om de inventaris van een onderneming te gaan verkopen, zoals computers en laptops, dan is het belangrijk dat er niet per ongeluk persoonsgegevens worden overgedragen. De AP raadt aan specialistische hulp in te schakelen om dit te voorkomen. Simpelweg bestanden naar de prullenmand van een computer verplaatsen helpt immers niet; de persoonsgegevens moeten onomkeerbaar worden vernietigd.

De onderneming houdt op te bestaan

Wanneer de onderneming ophoudt te bestaan, kunnen zich nog persoonsgegevens in de boedel bevinden, bijvoorbeeld als onderdeel van een klantenbestand. De curator moet inventariseren om welke persoonsgegevens het gaat en wat daarmee moet gebeuren. Veelal moeten persoonsgegevens worden vernietigd. Het kan echter ook zo zijn dat er nog bepaalde wettelijke bewaartermijnen van toepassing zijn. Het is dan de vraag wie de gegevens gaat bewaren. Als er een bewaarder is aangewezen of door de rechtbank is benoemd, dat wordt deze bewaarder de verwerkingsverantwoordelijke. Zo niet, dan blijft de curator de verwerkingsverantwoordelijke. De curator moet dan zorgen dat de persoonsgegevens op een veilige manier worden bewaard en dat ze na het verstrijken van de geldende bewaartermijn(en) worden vernietigd.

Tot slot:

Ook een curator zit soms aardig in zijn maag met hoe om te gaan met klantenbestanden. Curatoren die de problematiek onderkennen zullen wellicht sneller geneigd zijn met u mee te onderzoeken of een voortzetting van de onderneming of een contractsoverneming mogelijk is, dan aan een derde partij het klantenbestand te verkopen, immers daarmee voorkomt een curator een boel geregel. Wellicht dat u zich met deze tip voordeel kunt doen.

CS Advocaten maakt gebruik van Cookies

Geef per categorie de keuze voor het gebruik van cookies aan. Wij hebben de cookies van Google Analytics volledig geanonimiseerd en daarom mogen wij die plaatsen zonder toestemming.

In onze Privacyverklaring is hier meer over te lezen. Graag de beste website ervaring? Vink dan alle vakjes aan.

OK